法律
政法干警備考：《民法學(xué)》指導(4)
http://wap.cqfhp.com/ 2012-08-29 來(lái)源：江蘇公務(wù)員考試網(wǎng)
代理與訴訟時(shí)效
一、代理 被代理人(本人)、代理人、第三人
代理權的基礎關(guān)系――委托合同、雇傭合同、合伙合同、夫妻關(guān)系
1.特征與若干概念之區別：傳達、行紀、居間、委托
代理的特征：
① 代理人有代理權(來(lái)源于委托、法定、指定);
② 以被代理人名義(例外：合同法中的間接代理);
③ 體現代理人的意志;
④ 代理后果歸被代理人;
代理和委托的區別：
代理和委托沒(méi)有必然聯(lián)系：如法定代理、指定代理就沒(méi)有委托關(guān)系;
而委托產(chǎn)生三種后果：
A、非法律關(guān)系：如委托鄰居幫忙收衣服、委托朋友代為招待客人等事實(shí)行為、火車(chē)上叫醒別人、允許別人搭便車(chē)、幫別人順路投寄郵件、邀請他人參加宴會(huì );――好意施惠行為;也有可能委托的事項是違法行為
B、其他法律關(guān)系：行紀關(guān)系、居間關(guān)系、傳達關(guān)系、代表關(guān)系;
C、代理關(guān)系：代理權來(lái)源于授權委托書(shū)，和委托合同無(wú)關(guān)
委托合同是代理產(chǎn)生的基礎關(guān)系、原因關(guān)系：
委托合同→授權委托書(shū)→代理關(guān)系
委托書(shū)授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。
代理和傳達的區別：
傳達不需要體現自己的意志，因此傳達人可以不具備完全行為能力
傳達人一般不需要負傳達錯誤的賠償責任，但可能基于委托合同承擔違約責任
代理和代表的區別：
代表人與被代表人是同一人，而代理人和被代理人是兩個(gè)獨立的主體
代理和居間、行紀的區別：
行紀人以自己的名義訂立合同，行紀人本人就是合同的當事人
居間人只是提供一種信息服務(wù)，也不體現自己的意志
代理權行使的原則
①代理人需親自代理，原則上沒(méi)有被代理人授權或同意不得轉委托(次代理)。但為了被代理人利益，在緊急情況下可以轉委托;―――法定代理人有當然的轉委托權
②代理人必須嚴格在代理權的范圍內行使代理活動(dòng)，否則構成無(wú)權代理(越權)
③代理人必須為被代理人利益而行使代理權，否則構成代理權濫用(雙方代理、自己代理、與第三人惡意串通)
④代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
2.分類(lèi)
直接代理、間接代理(顯名代理、隱名代理);
行紀是一種特殊的間接代理
3.共同代理(共同過(guò)錯的連帶責任)
《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
79.數個(gè)委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理****益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔民事責任。
被代理人為數人時(shí)，其中一人或者數人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關(guān)系，因此，造成損害的，由提出解除代理關(guān)系的被代理人承擔。
4.復代理(次代理)
(1)成立情形：
A、被代理人事前的授權或同意
B、被代理人事后的追認
C、緊急情況下為被代理人利益
(2)效力關(guān)系：
次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人----很像繞口令J
次代理人的代理權來(lái)源于代理人的轉委托，即代理人為被代理人物色了一個(gè)辦事的人
次代理人有聽(tīng)從被代理人指示的義務(wù)和聽(tīng)從代理人指示的義務(wù)
(3)轉委托產(chǎn)生的責任承擔：
轉委托合法：①因次代理人的過(guò)錯給被代理人造成損失的，原則上由次代理人自己負責，但有兩個(gè)例外：代理人對被代理人承擔對于次代理人的指示責任和選任責任(對人品、能力的擔保)。②代理人和次代理人都沒(méi)有過(guò)錯的，損失由被代理人承擔。
轉委托非法：代理人對次代理人的行為負責到底
《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
81.委托代理人轉托他人代理的，比照民法通則第六十五條規定的條件辦理轉托手續。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過(guò)錯的，應當負連帶責任。
有償的委托合同，因受托人的過(guò)錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無(wú)償的委托合同，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。―――合同法406條
5.濫用代理權的行為
①自己代理――非經(jīng)被代理人追認的，無(wú)效
②雙方代理――“一手托兩家”――非經(jīng)雙方被代理人同意的，無(wú)效
③代理人與第三人惡意串通――當然無(wú)效
6.無(wú)權代理：
該代理人行為具有代理的一切外形，就是沒(méi)有代理權
A、沒(méi)有授權;B、授權過(guò)期;C、越權
(1)定義
狹義的無(wú)權代理：代理人沒(méi)有代理權，且第三人不知情。
(2)效力
無(wú)權代理合同的效力待定，假如被代理人不追認，第三人遭受損失的可以追究無(wú)權代理人的責任。此責任絕非違約責任，可能是侵權責任或締約過(guò)失，理論上有爭議，通說(shuō)締約過(guò)失責任
民法通則66條規定：如果被代理人知道他人以自己實(shí)施民事行為而不作否認表示的，視為同意;而合同法規定48條：相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。-----沖突的地方以合同法為準
7.表見(jiàn)代理―――廣義無(wú)權代理的一種
(1)定義
符合狹義無(wú)權代理的一切特征，且第三人有理由認為代理人有代理權。
排除：借用名義和盜用名義(如私刻公章)不構成表見(jiàn)代理。
(2)“有理由認為”的具體情形
A、曾經(jīng)有過(guò)授權;
B、曾經(jīng)有過(guò)雇員關(guān)系;
(3)效力
表見(jiàn)代理的合同有效，對被代理人造成損失的可以追究表見(jiàn)代理人的責任，可能是侵權責任或違約責任。
第三人主觀(guān)狀態(tài)對代理產(chǎn)生不同影響的總結：
代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
第三人知道行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。
行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，如果第三人不知情，則合同效力待定
行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
【代理中的六大連帶責任】
(一)、授權不明時(shí)的連帶責任(民通65條第3款)。
委托書(shū)授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。
1、責任主體：本人與代理人，向第三人負連帶責任。
2、法定情形：本人在委托書(shū)中授權不明，故本人負主要責任。
3、代理人負補充性連帶責任。
(二)、代理人與第三人惡意串通的連帶責任(民通66條第3款)
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
1、責任主體：代理人與第三人，向本人負連帶責任;
2、法定情形：代理人與第三人惡意串通。
(三)、無(wú)權代理中的連帶責任(民通66條第4款)
第三人知道行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權已經(jīng)終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。
1、責任主體：第三人與無(wú)權代理人，向本人負連帶責任
2、法定情形：第三人明知代理人為無(wú)權代理，仍與之為民事行為
(四)、違法代理中的連帶責任(民通第67條)
代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
1、責任主體：本人和代理人，向第三人負責
2、法定情形：代理人明知違法仍代理，或被代理人明知代理人違法而不表示反對。
(五)、轉委托授權不明時(shí)，代理人與有過(guò)錯的次代理人對本人的連帶責任(民意81條)
因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過(guò)錯的，應當負連帶責任。
1、責任主體：代理人與次代理人，向本人連帶責任
2、法定情形：轉委托授權不明，本人向第三人賠償之后，向代理人與有過(guò)錯的次代理人追償。
(六)、共同代理人的連帶責任;(合同法409條)
兩個(gè)以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對本人連帶責任。
1、責任主體：共同代理人，向委托人負責任
2、法定情形：共同代理人就過(guò)錯的共同代理行為對本人承擔連帶責任，未與其他代理人協(xié)商的除外。
【代理的終止】
【民法通則】第六十九條 有下列情形之一的，委托代理終止：
(一) 代理期間屆滿(mǎn)或者代理事務(wù)完成;
(二) 被代理人取消委托或者代理人辭去委托;
(三) 代理人死亡;
(四) 代理人喪失民事行為能力;
(五) 作為被代理人或者代理人的法人終止。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
82.被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的繼承人均予承認的;(3)被代理人與代理人約定到代理事項完成時(shí)代理權終止的;(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續完成的。
【民法通則】第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
(一) 被代理人取得或者恢復民事行為能力;
(二) 被代理人或者代理人死亡;
(三) 代理人喪失民事行為能力;
(四) 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;
(五) 由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關(guān)系消滅。
二、訴訟時(shí)效 英國法律諺語(yǔ)：沒(méi)有到期的債務(wù)等于沒(méi)有債務(wù)
1.訴訟時(shí)效期間的效力：以勝訴權為中心
權利本身à起訴權à勝訴權
經(jīng)過(guò)訴訟時(shí)效，喪失的是勝訴權，因此訴訟時(shí)效過(guò)了可以起訴，不能裁定不與受理。
且訴訟時(shí)效的經(jīng)過(guò)是抗辯權，本應當由當事人援用，但我國民訴法規定了“法院查明”
查明確實(shí)經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效，應當作出實(shí)體判決，駁回訴訟請求，而不是裁定駁回起訴
如果訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)，當事人之間的債仍然存在，債務(wù)人自愿履行的，債權人不構成不當得利，如果債務(wù)人事后反悔，提起訴訟，法院應當作出實(shí)體判決，駁回訴訟請求，而不是裁定駁回起訴
訴訟時(shí)效確實(shí)已經(jīng)過(guò)了，但債務(wù)人不知道，給債權人寫(xiě)了還款計劃書(shū)，視為債務(wù)人對訴訟利益的放棄，訴訟時(shí)效重新開(kāi)始―――但并不是訴訟時(shí)效中斷。
2.適用范圍：
訴訟時(shí)效一般只適用于債權請求權和繼承法上的請求權
《民通意見(jiàn)》170.未授權給公民、法人經(jīng)營(yíng)、管理的國家財產(chǎn)受到侵害的，不受訴訟時(shí)效期間的限制。
合同被確認無(wú)效是沒(méi)有訴訟時(shí)效限制的，但因為合同被宣告無(wú)效后的損害賠償請求權有訴訟時(shí)效的限制，從合同被宣告無(wú)效之日起算。
3.特征：強行性規定，當事人不得約定排除
4.有關(guān)計算規則
(1)起算：原則及幾個(gè)具體問(wèn)題
原則：從當事人知道或應當知道自己的權利受到侵害之日起計算;
A、客觀(guān)要件，權利確實(shí)受到了侵害;
B、主觀(guān)要件，確實(shí)知道或者應當知道;
C、要知道自己什么樣的權利，受到了什么樣的損害;
D、要知道侵權人是誰(shuí);
如果債約定到期日的，訴訟時(shí)效從到期日起算。沒(méi)有約定到期日的，訴訟時(shí)效自債權人第一次主張權利，并從寬限期屆滿(mǎn)之日起算。起算日不計入在訴訟時(shí)效內。
人身?yè)p害賠償的訴訟時(shí)效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算;傷害當時(shí)未曾發(fā)現，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算;
國家機關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為的侵權，從行為被確認違法之日起算。
分期付款買(mǎi)賣(mài)合同中，應按照相應的履行期限分別計算，而不是從最后的履行日前計算，但同一筆債務(wù)分次履行的，訴訟時(shí)效從最后一次的履行期限屆滿(mǎn)之日起算。
借條和欠條有區別：欠條只表明當事人之間有某種債，而借條表明當事人之間有借款之債
(2)長(cháng)短：1年、2年、3年、4年、20年的歸類(lèi)分析
【民法通則】第一百三十五條 【普通訴訟時(shí)效】
向人民法院請求保護民事權利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規定的除外。
【民法通則】第一百三十六條 【特殊訴訟時(shí)效】
下列的訴訟時(shí)效期間為一年：
(一) 身體受到傷害要求賠償的;------排除產(chǎn)品缺陷損害和環(huán)境污染損害
(二) 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;------指違約責任，而非產(chǎn)品質(zhì)量法中的侵權責任
(三) 延付或者拒付租金的;――租賃合同、融資租賃合同
(四) 寄存財物被丟失或者損毀的。――保管合同、倉儲合同
【民法通則】第一百三十七條 【最長(cháng)訴訟時(shí)效】
訴訟時(shí)效期間從知道或者應當知道權利被侵害時(shí)起計算。但是，從權利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長(cháng)訴訟時(shí)效期間。
----對此有爭議，大多數意見(jiàn)認為20年是權利的最長(cháng)保護期間而不是訴訟時(shí)效
【產(chǎn)品質(zhì)量法】第四十五條 【產(chǎn)品缺陷損害的訴訟時(shí)效】
因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟時(shí)效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時(shí)起計算。
因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費者滿(mǎn)十年喪失;但是，尚未超過(guò)明示的安全使用期的除外。
【環(huán)境保護法】第四十二條 【環(huán)境污染損害的訴訟時(shí)效】
因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時(shí)效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時(shí)起計算。
【海商法】第二百六十五條 【油污環(huán)境損害的訴訟時(shí)效】
有關(guān)船舶發(fā)生油污損害的請求權，時(shí)效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算;但是，在任何情況下時(shí)效期間不得超過(guò)從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。
【合同法】第一百二十九條 【涉外合同爭議的訴訟時(shí)效】
因國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關(guān)法律的規定。
(3)中止：(暫停)
a.事由
b.計算規則
【民法通則】第一百三十九條 【時(shí)效中止】
在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續計算(繼續計算剩余時(shí)間)。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
172.在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內，權利被侵害的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人沒(méi)有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權，或者法定代理人本人喪失行為能力的，可以認定為因其他障礙不能行使請求權，適用訴訟時(shí)效中止。
(4)中斷：(重計)
a.事由的分類(lèi)及具體規則
b.效力
【民法通則】 第一百四十條 【時(shí)效中斷】
訴訟時(shí)效因提起訴訟(這里指廣義的起訴)、當事人一方提出要求(指起訴外的其他請求)或者同意履行義務(wù)(認諾：同意償還，請求延期，提供新?lián)＃Ц独⒒蜃饨?而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計算。
廣義的起訴：(包括狹義的起訴和向準司法機關(guān)請求保護自己權利，如申請仲裁，行政申訴，申請人民委員會(huì )調解，信訪(fǎng)，申請支付令，申請執行、申請破產(chǎn)等)
狹義的起訴：(包括提起訴訟，反訴，獨立第三人參加訴訟等)
起訴但不能中斷時(shí)效的情形：不與受理、裁定駁回起訴;自愿撤訴的(不包括視為撤訴的情況)―――對于自愿撤訴能否引起訴訟時(shí)效中斷有爭議，通說(shuō)是不能引起中斷。
如果債務(wù)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效，但債務(wù)人同意履行，視為債務(wù)人對訴訟利益的放棄
《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
173.訴訟時(shí)效因權利人主張權利或者義務(wù)人同意履行而中斷后，權利人在新的訴訟時(shí)效期間內，再次主張權利或者義務(wù)人再次同意履行義務(wù)的，可以認定為訴訟時(shí)效再次中斷。
權利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財產(chǎn)代管人主張權利的，可以認定訴訟時(shí)效中斷。
174.權利人向人民調解委員會(huì )或者有關(guān)單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時(shí)起，訴訟時(shí)效中斷。經(jīng)調處達不成協(xié)議的，訴訟時(shí)效期間即重新起算;如調處達成協(xié)議，義務(wù)人未按協(xié)議所定期限履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間應從期限屆滿(mǎn)時(shí)重新起算。
(5)延長(cháng)：
只適用于20年的最長(cháng)時(shí)效(最長(cháng)保護期)，人民法院可以延長(cháng)
除斥期間的起算：統一從行為成立之日起(特殊的從知道或應當知道撤消事由之日)
5.訴訟時(shí)效與除斥期間的區
除斥期間主要適用于形成權、也適用于個(gè)別的債權請求權(①保證期間;②合伙企業(yè)、個(gè)人獨資企業(yè)的業(yè)主，在企業(yè)清算后承擔5年的清償責任)
除斥期間不得中止、中斷、延長(cháng);除斥期間一旦經(jīng)過(guò)，喪失權利本身，而不是勝訴權
例子：2000年2月1日從商場(chǎng)買(mǎi)進(jìn)口鉆石戒指，2000年2月9日發(fā)現是人造鉆石戒指，期間購買(mǎi)者每天找商場(chǎng)交涉未果，2001年3月15日向法院起訴。―――撤銷(xiāo)權的1年除斥期間已過(guò)，但要求商場(chǎng)承擔違約的1年訴訟時(shí)效未過(guò)(因交涉而中斷)
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