法律
政法干警備考：《民法學(xué)》指導(8)上
http://wap.cqfhp.com/ 2012-09-04 來(lái)源：江蘇公務(wù)員考試網(wǎng)
一、擔保體系
債權擔保的必要性來(lái)自于其性質(zhì)與效力。債權為請求權，不能直接支配債務(wù)人的人身或者財產(chǎn)，只能借助于債務(wù)人履行債務(wù)的行為(自愿履行或強制履行)，才能使債權得到實(shí)現。然而，債務(wù)能否適當履行，在很大程度上取決于債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)狀況，即責任財產(chǎn)。
為了促使債務(wù)人，履行債務(wù)，保障債權及時(shí)得到實(shí)現，現代大陸法系的民法均承認債權的擔保制度，主要包括人的擔保和物的擔保。
廣義上的債的擔保，包括狹義的債的擔保與債的保全。關(guān)于后者，將在“合同的保全”部分中進(jìn)行探討。狹義的債的擔保，即本部分所稱(chēng)“擔保”，包括人保、物保和金錢(qián)擔保。
1、人保：除債務(wù)人財產(chǎn)之外，又附加了債務(wù)人以外的第三人的一般財產(chǎn)作為債權實(shí)現的總擔保。包括：保證、連帶債務(wù)人以及并存的債務(wù)承擔。擔保法上僅指保證。
2、物保：以債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權的標的，作為債權人之債權優(yōu)先受償的對象、包括：抵押權、質(zhì)押權、留置權和法定優(yōu)先權，擔保法上指前3種。
3、金錢(qián)擔保：于債務(wù)之外交付一定數額的金錢(qián)，該金錢(qián)的得失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，包括：定金、押金、保證金。擔保法指定金。
擔保的范圍：
包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現擔保權的費用(在質(zhì)押和留置中還包括對質(zhì)押物或留置物的保管費)。
擔保合同另有約定的，按照約定(留置因為是法定的，所以無(wú)從約定)。
二、保證
1.保證的特征
用債保證債--信用擔保--信用就是名下的所有財產(chǎn)
保證合同的當事人是保證人和債權人，債務(wù)人不是保證人的當事人
保證合同的訂立方式：
①在主債務(wù)合同中有保證條款
②在主債務(wù)合同中有以保證人名義的簽字
③由保證人和債權人單獨訂立保證合同
④?chē)H貿易中銀行單方發(fā)出的保函
之所以保證合同可以通過(guò)保證人單方發(fā)出，債權人接受就可成立，是因為保證合同是無(wú)償的單務(wù)合同(債權人在保證合同中只享受權利，不承擔義務(wù)，也不用給于保證人對價(jià))
所謂的有償保證是指，債務(wù)人和保證人簽訂有償的委托合同，委托保證人為其擔保
2.保證人合格：
財產(chǎn)獨立于債權人和債務(wù)人，且財產(chǎn)可被強制執行
【擔保法】第七條 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
15、擔保法第七條規定的其他組織主要包括：
(一)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);
(二)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的聯(lián)營(yíng)企業(yè);
(三)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè);
(四)經(jīng)民政部門(mén)核準登記的社會(huì )團體;
(五)經(jīng)核準登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的鄉鎮、街道、村辦企業(yè)。
【擔保法】第八條 國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外。
【擔保法】第九條 學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
16、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì )團體為保證人的，如無(wú)其他導致保證合同無(wú)效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。―――但私立學(xué)校和私立醫院同樣帶有一定的公益性，所以仍然不能做保證人
【擔保法】 第十條 企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。
【擔保法】第二十九條 企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書(shū)面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無(wú)效或者超出授權范圍的部分無(wú)效，債權人和企業(yè)法人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任;債權人無(wú)過(guò)錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
18、企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的，保證合同無(wú)效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)的，因此造成的損失由債權人自行承擔。
債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。
3.保證方式：
(1)一般保證與連帶保證：認定與區別;
【擔保法】第十七條第1、2款 當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
【擔保法】第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
【擔保法】第十九條 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
一般保證中，不能單訴一般保證人，因為一般保證人享有先索抗辯權;但一般保證人也可以被列為共同被告，一般保證人承擔的也是連帶責任，但不是平行的連帶責任，而是補充性的連帶責任;
一般保證人的責任類(lèi)似于夫妻離婚后，未成年子女侵害他****益的，先由同該子女共同生活的一方承擔民事責任，如果同子女生活一方獨立承擔民事責任確有困難的，再由未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。
排除一般保證人行使先索抗辯權(先訴抗辯權、先執行抗辯權、檢索抗辯權)的情形：
【擔保法】第十七條第3款 有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：
(一)債務(wù)人住所變更，致使債權人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;
(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執行程序的;
(三)保證人以書(shū)面形式放棄前款規定的權利的。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
25、擔保法第十七條第三款第(一)項規定的債權人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生的重大困難情形，包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無(wú)財產(chǎn)可供執行。
(2)按份共同保證與連帶共同保證：認定與區別;
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
19、兩個(gè)以上保證人對同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權人沒(méi)有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。(對外連帶，對內均等)連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。
20、連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務(wù)人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒(méi)有約定的，平均分擔。(追償順序：先外后內)
21、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務(wù)人行使追償權。
四種組合：
①一般的按份共同保證
②一般的連帶共同保證―――按張翔所說(shuō)：根據擔保法解釋20條，連帶共同保證對外也必須是連帶的，一連到底，不存在一般的連帶共同保證.-----和李建偉的說(shuō)法不同)
③連帶的按份共同保證
④連帶的連帶共同保證
【擔保法】·第二十條 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。
抗辯權是指債權人行使債權時(shí)，債務(wù)人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。
(3)最高額保證：定義與特征;
概念：在最高債權額限度內就一定期間連續發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立的保證合同。
(簽訂最高額保證時(shí)主債務(wù)往往尚未發(fā)生，擔保合同先成立，突破了擔保權的從屬性;且主債務(wù)數額也不確定。)
沒(méi)有約定保證期間的，保證人有任意解除權(書(shū)面通知到達)，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。
4.保證責任承擔
保證合同是從合同，主合同無(wú)效，保證合同也無(wú)效;主債務(wù)消滅，保證債務(wù)自然消滅。主合同不成立，保證合同也不成立。
主合同變更的原則：確定減輕保證人風(fēng)險的不需要保證人同意，如果必然增加或有可能增加保證人風(fēng)險則需要保證人同意，保證人不同意的，則只承擔原來(lái)保證合同的責任
(1)債務(wù)承擔
保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務(wù)承擔保證責任。
(2)債權轉讓
保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時(shí)轉讓?zhuān)ＷC人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。(無(wú)須在轉讓時(shí)通知保證人)但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。
(3)債的變更
保證期間，債權人與債務(wù)人對主合同數量、價(jià)款、幣種、利率等內容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。
債權人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。
債權人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。
(4)新債償舊債
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
39、主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。
新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。
5.保證期間：→對比擔保物權的行使期間：主債務(wù)訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)+2年
保證之債的不確定性：承擔與否不確定、承擔數額不確定
保證期間就是保證債務(wù)由可能變?yōu)楝F實(shí)的期間(可能承擔責任的期間)―――最好的比方是，保證期間類(lèi)似買(mǎi)賣(mài)合同中的“質(zhì)量異議期”。
保證期間內債權人必須有行權行為(一般保證的是訴債務(wù)人、連帶保證是訴保證人或請求保證人)，把保證之債由可能性轉變?yōu)榇_定性;
【擔保法】第二十五條 一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定(被擔保法解釋第31條修改了)。
【擔保法】第二十六條 連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月內要求保證人承擔保證責任。
在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
31、保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果。
32、保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起2年。
33、主合同對主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿(mǎn)之日起計算。
34、一般保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效。――――如果只要求主債務(wù)人償還，那么保證期間經(jīng)過(guò)的，連帶保證人的保證責任免除;但如果有多個(gè)連帶保證人，則只要向其中一個(gè)保證人要求承擔責任，其他保證人的保證責任都不會(huì )免除。
35、保證人對已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。
36、一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
37、最高額保證合同對保證期間沒(méi)有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。沒(méi)有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達之日起六個(gè)月。
6.保證的免責
(1)惡意串通：無(wú)效
(2)債權人欺詐：無(wú)效―――注意：不是合同法中的可變更、可撤銷(xiāo)
(3)債務(wù)人欺詐：有效
【擔保法】第三十條 有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：
(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;
(二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
40、主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實(shí)的，按照擔保法第三十條的規定處理。――仍然無(wú)效
41、債務(wù)人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷(xiāo)。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔連帶賠償責任。
7.追償權：
【擔保法】 第三十一條 保證人承擔保證責任后，有權向債務(wù)人追償。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
42、人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書(shū)主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。判決書(shū)中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實(shí)，另行提起訴訟。保證人對債務(wù)人行使追償權的訴訟時(shí)效，自保證人向債權人承擔責任之日起開(kāi)始計算。
43、保證人自行履行保證責任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務(wù)人行使追償權。(償還已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)的，保證人不能向債務(wù)人追償)
【擔保法】第三十二條 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
44、保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后六個(gè)月內提出。
45、債權人知道或者應當知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償的范圍內免除保證責任。
46、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個(gè)主體申報債權，預先行使追償權。
MAX提醒特別注意：追償的順序問(wèn)題
★★根據司法考試05年卷三第85題選項D，連帶保證的保證人之一清償債務(wù)后，應當先向債務(wù)人追償，在債務(wù)人不能償還時(shí)才可以向其他連帶保證人要求分擔責任―――出題的根據是擔保法解釋第20條的第2款，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務(wù)人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒(méi)有約定的，平均分擔。(原來(lái)李建偉的說(shuō)法是，可以先向其他連帶保證人要求分擔責任，然后再向債務(wù)人追償，但這種說(shuō)法被考題****了，也不知道是考題錯了還是李建偉錯了)―――但我發(fā)現問(wèn)題的真正復雜性在于，根據擔保法解釋第38條第1款：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額;還有擔保法解釋第75條第3款：抵押人承擔擔保責任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。-――由此可以明顯看出，除了連帶保證外，至少對于其他的連帶擔保(人保和物保、物保和物保)，并不要求必須先向債務(wù)人追償，而是可以先向其他擔保人要求分擔責任
三、抵押(擔保之王)
1.抵押物的合格
用于抵押的財產(chǎn)要具有價(jià)值，且具有可執行性
【擔保法】第三十七條 下列財產(chǎn)不得抵押：
(一)土地所有權：
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規定的除外;
(三)學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施;
(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);
(五)依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn);
(六)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
47、以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。
48、以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。
49、以尚未辦理權屬證書(shū)的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書(shū)或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。
52、當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時(shí)抵押的，土地使用權部分的抵押無(wú)效。
53、學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。
54、按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。
55、已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。
【擔保法】第三十五條 抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價(jià)值。(35條廢除了)
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
51、抵押人所擔保的債權超出其抵押物價(jià)值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償的效力。
財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價(jià)值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。
2.抵押生效： 注意：在物權法出臺后會(huì )有改變
(1)抵押合同+抵押登記=抵押權(合同生效)
(2)抵押合同(產(chǎn)生抵押權)+登記=對抗力(對抗其他物權人，而非債權人)
【擔保法】第三十八條 抵押人和抵押權人應當以書(shū)面形式訂立抵押合同。
【擔保法】第四十一條 當事人以本法第四十二條規定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
【擔保法】第四十二條 辦理抵押物登記的部門(mén)如下：
(一)以無(wú)地上定著(zhù)物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書(shū)的土地管理部門(mén);
(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(鎮)、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門(mén);
(三)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門(mén);
(四)以航空器、船舶、車(chē)輛抵押的，為運輸工具的登記部門(mén);
(船舶、航空器的抵押登記是對抗要件，不是生效要件)
(五)以企業(yè)的設備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門(mén)。
【擔保法】第四十三條 當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門(mén)為抵押人所在地的公證部門(mén)。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
56、抵押合同對被擔保的主債權種類(lèi)、抵押財產(chǎn)沒(méi)有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無(wú)法推定的，抵押不成立。法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。
59、當事人辦理抵押物登記手續時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
60、以擔保法第四十二條第(二)項規定的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門(mén)未作規定，當事人在土地管理部門(mén)或者房產(chǎn)管理部門(mén)辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力。
61、抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。
62、抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
63、抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權的效力不及于抵押物的從物。
3.抵押權的沖突
(1)以房屋抵押為例
(2)以錄音機抵押為例
【擔保法】第五十四條 同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物所得的價(jià)款按照以下規定清償：
(一)抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;
(二)抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第(一)項規定清償;未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序(被修改了)清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
58、當事人同一天在不同的法定登記部門(mén)辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門(mén)的原因致使抵押物進(jìn)行連續登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權的順序。
76、同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實(shí)現抵押權時(shí)，各抵押權人按照債權比例受償。
77、同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時(shí)，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。
78、同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價(jià)值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實(shí)現后的剩余價(jià)款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。
4.抵押權的實(shí)現
(1)以折價(jià)與流質(zhì)的區別為中心：
實(shí)現方式：變賣(mài)、拍賣(mài)、折價(jià)，都不必須要法院主持
折價(jià)是在借款合同、抵押合同之外再成立一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同
流押條款不僅危害了債務(wù)人的利益，也危害了債務(wù)人的其他債權人的利益
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
57、當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償時(shí)，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無(wú)效。該內容的無(wú)效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后抵押權人未受清償時(shí)，抵押權人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價(jià)取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關(guān)規定。
71、主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。
72、主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務(wù)被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書(shū)面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任。
73、抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物的價(jià)款低于抵押權設定時(shí)約定價(jià)值的，應當按照抵押物實(shí)現的價(jià)值進(jìn)行清償。不足清償的剩余部分，由債務(wù)人清償。
74、抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款，當事人沒(méi)有約定的，按下列順序清償：
(一)實(shí)現抵押權的費用;
(二)主債權的利息;
(三)主債權。
(2)房地產(chǎn)抵押的特殊問(wèn)題：(房隨地走、地隨房走)
抵押房屋及于土地使用權，登記機關(guān)：房管局
抵押土地使用權及于(抵押時(shí)已有的)房屋，登記機關(guān)：國土局
【擔保法】第五十五條 城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣(mài)該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣(mài)，但對拍賣(mài)新增房屋所得，抵押權人無(wú)權優(yōu)先受償。依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(鎮)、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實(shí)現抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。
【擔保法】第五十六條 拍賣(mài)劃撥的國有土地使用權所得的價(jià)款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。
5.抵押權的效力
(1)抵押物轉讓(49條)
原則：抵押人有權利轉讓?zhuān)艿奖匾拗?不能影響抵押權人的利益)
【擔保法】第四十九條 抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無(wú)效。――――根據擔保法解釋67條，即使轉讓未通知抵押權人的，轉讓仍然可以有效，因為抵押人有權處分抵押物。但登記的抵押權人也仍然可以行使抵押權，而抵押物的受讓人可以替債務(wù)人清償債務(wù)，從而使抵押權消滅(行使滌除權)轉讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價(jià)款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過(guò)債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
67、抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務(wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權消滅。(滌除權);受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。
68、抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。
69、債務(wù)人有多個(gè)普通債權人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)該抵押行為。
(2)孳息收取(47條)：
因為抵押物不轉移占有，所以原則上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有特殊情況下，可以由抵押權人收取孳息，抵押權人收取的孳息的所有權仍然歸抵押人，但抵押權人可以就收取的孳息優(yōu)先受償
【擔保法】 第四十七條 債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應當清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權的效力不及于該孳息。(抵押權的效力在這種情況下及于孳息)前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
64、債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償：
(一)收取孳息的費用;
(二)主債權的利息;
(三)主債權。
(3)過(guò)錯與風(fēng)險(51條)
【擔保法】第五十一條 抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當的擔保。抵押人對抵押物價(jià)值減少無(wú)過(guò)錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權的擔保。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
70、抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時(shí)，抵押權人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求提前行使抵押權。
【擔保法】第五十八條 抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。(抵押權的物上代位性)
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
80、在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。
抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。
(4)與承租人的關(guān)系(48條)
【擔保法】第四十八條 抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書(shū)面告知承租人，原租賃合同繼續有效。(立法上的贅文，買(mǎi)賣(mài)不破租賃原則沒(méi)有必要在擔保法規定)
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
65、抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實(shí)現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。
66、抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實(shí)現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。
抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書(shū)面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書(shū)面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權實(shí)現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。
(5))最高額抵押
【擔保法】第六十一條 最高額抵押的主合同債權不得轉讓。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
81、最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權。
82、當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權人的，人民法院不予支持。
83、最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。
抵押權人實(shí)現最高額抵押權時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過(guò)部分不具有優(yōu)先受償的效力;如果實(shí)際發(fā)生的債權余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。
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