法律行為以意思表示為要素，無(wú)意思表示則無(wú)法律行為。而所謂意思表示的要素，指構成意思表示不可或缺的因素。
單純內心的意思非意思表示，須將該內心的法效意思以外界可得而知的方式表示于外，方可成立意思表示。據此，意思表示的要素有二：第一，內心意思；第二，表示行為。
內心意思的要素有三：①行為意思（受意志控制之實(shí)施行為的意識）；②表示意思（意識到自己的行為具有民法上的意義）；③效果意思（行為所追求的特定法律效果之意識）。
表示行為的方式有二：①明示（以文字、語(yǔ)言或特定符號表明內心意思）；②默示。默示的意思表示又分為兩種：（a）推定（以特定行為表明內心意思）；（b）沉默（在法律明確規定或者當事人事先約定時(shí)，通過(guò)沉默表明內心意思）。
1.缺乏行為意思，即不存在意思表示。
例1甲、乙出差時(shí)同居一室，甲夢(mèng)話(huà)曰：“乙，把我戴的這塊手表贈送給你！”乙聞言后答曰：“我要了，多謝姐姐！”①甲在說(shuō)夢(mèng)話(huà)，欠缺行為意思，甲對乙所說(shuō)的夢(mèng)話(huà)不屬于意思表示，不是要約，乙尚未取得承諾的資格。甲、乙間的贈與合同不成立。②行為意思，指表意人自覺(jué)地控制其身體動(dòng)靜的意思。無(wú)行為意思，則無(wú)意思表示。
例2局長(cháng)甲對下屬乙說(shuō)：“我是表哥。這塊手表我戴了10年，質(zhì)量非常好，現我手頭緊，3萬(wàn)元賣(mài)給你，如何？”乙不情愿，但乙患有一種疾病，內心煎熬時(shí)會(huì )不由自主地做連續點(diǎn)頭狀。甲見(jiàn)乙連續點(diǎn)頭如雞啄米，高興離去。①甲、乙間的買(mǎi)賣(mài)合同不成立。因為乙的點(diǎn)頭不受其意志控制，無(wú)行為意思，不能認定為推定的意思表示（承諾）。②同樣，強執他人之手于合同書(shū)上簽名、摁手印{物理強制），被強制者無(wú)行為意思，無(wú)意思表示。與此相對，因脅迫為意思表示（心理強制），被脅迫者有行為意思，其表示可構成意思表示。
欠缺表示意思或者表示意思存在瑕疵，能否成立意思表示？“意思說(shuō)”與“表示說(shuō)” 的觀(guān)點(diǎn)不同。
（1）“意思說(shuō)”略謂，解釋意思表示時(shí)，應探究意思表示人的內心真意。若表意人內心無(wú)表示意思，則不存在意思表示。
（2）“表示說(shuō)”略謂，解釋意思表示時(shí)，應探究表示行為的客觀(guān)含義（以意思表示相對人合理理解和信賴(lài)的內容為準）。縱使表意人內心無(wú)表示意思，只要經(jīng)由解釋的表示行為包含表示意思，不影響意思表示的成立。但表意人可因重大誤解主張撤銷(xiāo)。“表示說(shuō)”為當今通說(shuō)。
特別提示
采“意思說(shuō)”,也是迄今為止的唯一考題。本書(shū)的意見(jiàn)是，只要沒(méi)有更換出題人，對“意思表示的要素”這一知識點(diǎn)，還是按照“意思說(shuō)”把握。
例3甲、乙彩排劇本。甲對乙念劇本臺詞：“你欠我的10萬(wàn)塊錢(qián)，就算送你了。”乙也按照劇本臺詞對答：“哦！你真好！”甲、乙又按照劇本發(fā)誓：“拉鉤，上吊，一百年，不許要。”事實(shí)上，乙真的欠甲10萬(wàn)元。①甲在演戲，按照劇本對乙所說(shuō)的話(huà)欠缺表示意思，不構成意思表示，不是贈與的要約（或者免除債務(wù)的意思表示）。故乙欠甲的10萬(wàn)元債務(wù)并未消滅。②表示意思，指表意人知道其表示具有民法上的意義，將產(chǎn)生一定民法上的效果，不是鬧著(zhù)玩的。
例4甲、乙參加化裝舞會(huì )，不時(shí)有乙的粉絲找乙簽名。甲也遞給乙一張紙，示意乙在上面簽字，乙以為甲索要簽名，就在甲指定的地方簽名。半月后，乙方知，甲在化裝舞會(huì )上遞給乙的那張紙上寫(xiě)道：“甲、乙約定，甲將自己的某別墅以500萬(wàn)元的價(jià)格出賣(mài)給乙。”問(wèn)：乙是否負有向甲支付500萬(wàn)元的義務(wù)？答：①乙簽字時(shí)無(wú)表示意思，乙的簽字不能認定為意思表示，不是承諾。②甲、乙間未成立買(mǎi)賣(mài)合同，乙無(wú)付款義務(wù)。
例5（特里爾葡萄酒拍賣(mài)案）甲初次到特里爾，晚上到一酒吧打發(fā)時(shí)間。突然，甲發(fā)現10年未見(jiàn)的老朋友乙出現在酒吧門(mén)口，立即站起來(lái)舉手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍賣(mài)幾桶葡萄酒，按照交易習慣，舉手視為發(fā)出應買(mǎi)的要約。因除甲外，無(wú)其他人舉手，拍賣(mài)者就將幾桶葡萄酒拍定給了甲。①甲舉手是打招呼，不具有表示意思，不能視為發(fā)出了買(mǎi)賣(mài)的要約，故甲與拍賣(mài)者之間的葡萄酒買(mǎi)賣(mài)合同未成立。②這是關(guān)于欠缺表示意思的著(zhù)名案例。
典型真題
教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時(shí)，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著(zhù)的書(shū)名及價(jià)格，告知有意購買(mǎi)者在門(mén)口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定？
A.乙的行為可推定為購買(mǎi)甲新著(zhù)的意思表示
B.乙的行為構成重大誤解，在此基礎上成立的買(mǎi)賣(mài)合同可撤銷(xiāo)
C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買(mǎi)賣(mài)合同，但需乙最后確認
D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買(mǎi)賣(mài)合同
【答案解析】①當年，本題是按照“意思說(shuō)”給的答案。②教授甲發(fā)出了訂立買(mǎi)賣(mài)合同的要約，且要約已經(jīng)生效。乙簽名時(shí)，以為是在簽到，欠缺奉示意思，不構成意思表示，不屬于承諾。故買(mǎi)賣(mài)合同尚未成立。故A選項錯誤；C選項錯誤；D選項正確。③重大誤解為有瑕麻的意思表示，欠缺奉示意思的行為不構成意思表示，也就不可能構成重大誤解。故B選項錯誤。
3.欠缺效辱意思或者效果意思存在瑕贓，能否成立意思表示？同樣，存在“意思說(shuō)”與 “表示說(shuō)”之分野。
（1）“意思說(shuō)”認為，解釋意思表示時(shí)，應探究意思表示人的內心真意。包含兩個(gè)層次：①若表意人內心欠缺任何效果意思，不存在意思表示。②縱表示行為客觀(guān)上包含B種效果意思，若經(jīng)由主觀(guān)解釋?zhuān)硪馊艘庥磉_的系A種效果意思，仍不成立意思表示。
（2）“表示說(shuō)”認為，解釋意思表承時(shí)，應探究表示行為的客觀(guān)含義（以意思表示相對人合理理解與信賴(lài)的內容為準）。包含兩個(gè)層次；①若經(jīng)由客觀(guān)解釋?zhuān)硎拘袨榍啡比魏涡Ч馑迹匀徊怀闪⒁馑急硎尽＂谌艚?jīng)由客觀(guān)解釋?zhuān)硎拘袨榘珺種效果意思，縱使表意人證明其意欲表達的系A種效果意思，不影響意思表示的成立，意思表示的內容為經(jīng)解釋確定的“B種效果意思”.但表意人可因重大誤解主張撤銷(xiāo)。“表示說(shuō)”為當今通說(shuō)。
意思說(shuō)VS表示說(shuō)
（1）表示說(shuō)（表示主義）系當今的通說(shuō)。不過(guò)，意思說(shuō)（意思主義）與表示說(shuō)（表示主義）并無(wú)對錯之分。意思說(shuō)更注重意識自治；表示說(shuō)更注重意思表示相對人的合理信賴(lài)與交易安全。到底采用哪一種理論，還得看法律的時(shí)代精神。原則上，十九世紀前，意思說(shuō)為通說(shuō)；十九世紀后，表示說(shuō)為通說(shuō)。 （2）還要看到，存在若干例外。①例如：無(wú)相對人的意思表示（特別是遺囑），采意思說(shuō)，不采表示說(shuō)。因為，這里無(wú)意思表示的相對人。②再例如：戲謔行為（一種有意不真實(shí)的意思表示），采意思說(shuō)，不采表示說(shuō)。
例6甲給乙發(fā)短信：“妹妹，我送你一個(gè)好東東。”乙立即回短信：“姐姐，我要了！”①若“好東東”在甲、乙之間并非特有所指，甲給乙的短信缺乏任何效果意思，不成立意思表示，甲、乙間不成立贈與合同。②效果意思，指表意人通過(guò)意思表示追求的，具有特定法律效果的民事權利、義務(wù)內容。③就訂立合同的意思表示（要約與承諾）而言，對其效果意思之質(zhì)的要求是“確定”（不能含混不清），對其效果意思之量的要求是“具體”（須包含合同成立的必要條款）。這就是《合同法》第14條要求要約的內容“具體確定”的原因！
例7甲想把自己的iPhone 5以6000元出賣(mài)給乙，給乙發(fā)短信：“我把那部iPhone 5手機賣(mài)給你，600元。” （甲的短信發(fā)錯了，少寫(xiě)一個(gè)零）。這個(gè)例子，按照通說(shuō)“表示說(shuō)”其結論為：①甲發(fā)給乙的短信具有效果意思（以600元的價(jià)格出賣(mài)手機），構成意思表示，甲、乙間的買(mǎi)賣(mài)合同成立，價(jià)款為600元。②甲對乙為意思表示時(shí)，效果意思具有瑕疵（表示錯誤），符合重大誤解的構成要件，甲可撤銷(xiāo)該買(mǎi)賣(mài)合同。
例8甲酒店在房間標價(jià)出售洋酒（茶葉）（買(mǎi)賣(mài)合同的實(shí)物要約），住店的乙誤以為系贈與，取而飲按照通說(shuō)表示說(shuō)，其結論為：①乙取而飲用行為經(jīng)由客觀(guān)主義解釋被理解為“作出了買(mǎi)賣(mài)的承諾（B種效果意思），甲、乙間成立以標價(jià)為內容的買(mǎi)賣(mài)合同。②乙能證明其取而飲用之時(shí)內心的真意為”作出了贈與的承諾“（A種效果意思），構成重大誤解，乙有權撤銷(xiāo) （按B種效果意思成立的）實(shí)賣(mài)合同。③對意思表示的解釋?zhuān)舨捎帽硎局髁x，就會(huì )出現，”解釋先行于錯誤“的規則。此乃司法考試的常考點(diǎn)，已經(jīng)考過(guò)兩次。
4.表示行為的類(lèi)型。表示行為，指將意思表示于外的行為，系意思表示的外部要素。表示行為的載體（方式）分兩類(lèi)三種：
（1）明示。即以語(yǔ)言明示以外的其他方式，間接作出意思表示。默示分為兩種：
①推定。即從行為人作出的特定積極行為推知其意思表示內容。例如：設置自動(dòng)售貨機，為以推定方式作出買(mǎi)賣(mài)的要約；向自動(dòng)售貨機投幣，為以推定方式作出買(mǎi)賣(mài)的承諾。再如：公共汽車(chē)到站，為以推定方式作出訂立客運合同的要約；乘客上車(chē)，為以推定方式作出承諾。
②沉默。即從行為人的單純沉默（消極不作為）中推知其意思表示內容（見(jiàn)例9）。須注意：稂據《民逋意見(jiàn)》第66條的規定，單純的沉默，只有在法律有規定或者當事人雙方有 約定的情況下，才可以視為意思表示（見(jiàn)例10與例11）
例9甲將房屋出租給乙，乙擅自將房屋出租給丙。甲很快知悉此事，但一直沒(méi)有表示異議，9個(gè)月后，甲通知乙解除租賃合同，理由是乙非法轉租。①根據《合同法》第224條第2款，乙非法轉租，甲享有法定除權。②《城鎮房屋租賃合同解釋》第16條1款規定：”出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在6個(gè)月未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或認定轉租合同無(wú)效，人民法院不予支持。“據此，甲自知道乙非法轉租6個(gè)月內未表示異議的，甲的沉默被視為同意轉租的意思表示，乙的非法轉租轉化為合法轉租。③甲的法定解除權消滅，甲無(wú)權以轉租為由解除合同。
例10甲對乙說(shuō)：”把我的A房屋賣(mài)給你，500萬(wàn)元。“乙拿不定主意，雙方約定：”乙考慮10天，10天內乙未作表示的，視為同意“.15天過(guò)去了，乙未作任何表示。甲、乙間的買(mǎi)賣(mài)合同成立，因為甲、乙約定乙的沉默視為同意。
例11甲給乙寫(xiě)信說(shuō)：”把我的A房屋賣(mài)給你，500萬(wàn)元。你考慮10天，10天后未作表示的，視為同意。“15天過(guò)去了，乙未作任何表示。甲、乙間的買(mǎi)賣(mài)合同不成立。因為，沉默作為意思表示的方式僅限于法律明確規定和當事人事先約定的情形。
典型真題
【I】丁公司（酒店）員工方某駕駛單位汽車(chē)接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車(chē)，將行人起撞傷。方某自行決定以公司名義將該車(chē)放在戌戊公司維修，汽車(chē)修好后，方某將車(chē)取走交丁公司投入運營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車(chē)行使留置權，丁公司回函請寬限一周。關(guān)于汽車(chē)維修合同，下列表述正確的是：
A.方某構成無(wú)因管理B.方某構成無(wú)權代理
C.方某構成無(wú)權處分D.方某構成表見(jiàn)代理
【答案解析】①丁、戊間的汽車(chē)修理合同（加工承攬合同）系方某基于無(wú)權代理訂立的合同，其效力待定，經(jīng)丁追認后自始有效。②丁未采用明示的方式追認，但丁回函請求寬限一周的行為屬于通過(guò)特定的行為作出意思表示，屬于以推定的方式追認。
單純沉默視為意思表示的重要立法例
【II】下列啷些情形構成意思表示？
A.甲對乙說(shuō)：我兒子如果考上重點(diǎn)大學(xué)，我一定請你喝酒
B.潘某在尋物啟事中稱(chēng)，愿向送還失物者付酬金500元
C.孫某臨終前在日記中寫(xiě)道：若離人世，愿將個(gè)人藏書(shū)贈與好友汪某
D.何某向一臺自動(dòng)售貨機投幣購買(mǎi)飲料
【答案解析】①關(guān)于A(yíng)選項。甲請人吃飯的表示屬于好意施惠，欠缺表示意思和效果意思，不構成意思表示。故A選項不當選。②關(guān)于B選項。潘某發(fā)出的懸賞廣告具有行為意思、表示意思和效果意思，又通過(guò)廣告的方式明示作出，構成意思表示（司法考試的答題標準是懸賞廣告為單方允諾行為）。故B選項當選。③關(guān)于C選項。孫某寫(xiě)了一封遺書(shū)，遺書(shū)并不當然構成遺囑。（《繼承法意見(jiàn)》第40條規定”公民在遺書(shū)中涉及死后個(gè)人財產(chǎn)處置的內容，確為死者真實(shí)意思表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無(wú)相反證據的，可按自書(shū)遺囑對待。“該遺書(shū)可勉強作為自書(shū)遺囑對待，故C選項當選。④關(guān)于D逸項。設置自動(dòng)售貨機屬于以推定方式作出買(mǎi)賣(mài)的要約，向自動(dòng)售貨機投幣購物屬于以推定方式作出承諾。故D選項當選。
