占有是“民法三大難”之一。占有是物權法的基礎，很重要，十有八九要考。
①占有的分類(lèi)必須掌握，其本身就是考點(diǎn)。占有的分類(lèi)還是理解其他制度（如交付、返還原物請求權知保護、占有保護請求權）的基礎。而且，刑法上，不理解占有，就不能準確區分盜竊罪與侵占罪。
②《物權法》第245條規定的占有返還請求權必須掌握，并注意其與《物衩法》第34條規定的返還請求權的聯(lián)系與區別。
③《物權法》第242?244條規定的無(wú)權占有制度也相當重要。
—、占有的概念與特點(diǎn)(★)
1.概念。占有，即人對于物管領(lǐng)控制的事實(shí)。卡爾·馬克思（Karl Marx)說(shuō)：“占有，私有財產(chǎn)的真正基礎，是不可解釋的事實(shí)。”說(shuō)得多好呀！
2.特點(diǎn)。
①占有雖為權利的外衣，但占有為事實(shí)，而非權利。
②占有是一種受法律保護的財產(chǎn)利益。有權占有與無(wú)權占有均受保護，僅保護程度不同。
③占有的客體為物。物的部分亦可成立占有。對權利的占有屬于準占有。
④民法承認觀(guān)念占有（間接占有、占有繼承、通過(guò)占有輔助人的占有），雖對物無(wú)事實(shí)上的管領(lǐng)控制，但認可占有的成立。
二、占有的要素(★★)
1.占有的要素。占有的要素有二 (缺一不可，否則不成立占有）。①體素，即對物的管 領(lǐng)與控制；②心素，即占有的意思。
2.心素的認定。①占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然意思，故取得某物的占有或維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足。故：3個(gè)月大的嬰兒對佩戴的項鏈不構成占有（無(wú)心素）；而3歲的兒童對自己拾得的玩具構成占有（有心素）。歌星在草坪上熟睡，“粉絲”將“勿忘我”鮮花放人其口袋的，歌星對鮮花不構成占有（無(wú)心素）；必待歌星醒后發(fā)現鮮花，并決定繼續擁有始成立占有（有心素）。②僅須為一般占有意思，無(wú)須為特定占有意思。
例1甲懸掛信箱于門(mén)口，郵差投遞甲的信件或郵件于信箱中，甲不知此事。①占有意思不必針對個(gè)別特定之物，僅須具有一般占有意思即為已足。甲懸掛信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已經(jīng)投入，對占有意思，沒(méi)有影響。②故自郵差將甲的函件投入甲的信箱之時(shí)，甲即取得函件的占有。
例2甲懸掛信箱于門(mén)口，郵差誤投鄰居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。乙在甲的信箱中發(fā)現其包裹并取走。①甲對投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲對乙之包裹未成立占有。②乙擅自取回包裹，不構成對甲占有的侵奪。
例3中石油購買(mǎi)一輛勞斯萊斯作為董事長(cháng)甲的坐騎，交給雇傭的司機乙駕駛。問(wèn)：甲在工作中用車(chē)時(shí)，汽車(chē)的占有人是誰(shuí)？①甲在工作中用車(chē)系屬法人機關(guān)對汽車(chē)予以管領(lǐng)控制，法人機關(guān)執行職務(wù)時(shí)不具有獨立人格，不具有獨立的占有意思。甲不是汽車(chē)的占有人。②乙基于雇傭關(guān)系，受雇主指示管領(lǐng)控制汽車(chē)，乙為占有輔助人，對汽車(chē)不具有獨立的占有意思。乙不是占有人。③甲管領(lǐng)控制汽車(chē)的行為應視為法人的行為，故中石油才是汽車(chē)的占有人。換言之，汽車(chē)后座上坐著(zhù)的不是董事長(cháng)，而是中石油。
3.體素的認定。兩個(gè)層次。①有相應的法律關(guān)系足堪認定時(shí)，即直接依照該法律關(guān)系認定誰(shuí)是占有人，占有是何類(lèi)型。②無(wú)相應的法律關(guān)系足堪認定時(shí)，應以一般社會(huì )觀(guān)念及外部可認識人與物結合的空間關(guān)系和時(shí)間關(guān)系認定。一般社會(huì )觀(guān)念居主導地位，空間關(guān)系和時(shí)間關(guān)系僅為輔助判斷因素。
(1)法律關(guān)系。指某人對于某物是否成立占有，優(yōu)先依據相應的法律關(guān)系予以認定。下列四種情形值得強調：
①依輔助占有關(guān)系而成立占有。例如，對商場(chǎng)陳列的貨物，商場(chǎng)雇傭的售貨員為占有輔助人，商場(chǎng)才是占有人。
②間接占有。例如，甲將電腦出租（出借、寄存、保留所有權買(mǎi)賣(mài)）于乙，乙為直接占有人，甲為間接占有人。
③買(mǎi)賣(mài)（贈與）合同中的現實(shí)交付。例如，甲將出賣(mài)的貨物現實(shí)交付給乙，甲的占有喪失，乙成為占有人。
④拋棄占有。例如，甲將舊手機扔到垃圾堆，甲對手機的占有喪失。若乙拾得該手機， 乙原始取得手機的直接占有。
例4乙盜竊甲的手機后，將該手機出租給丙，并完成現實(shí)交付，約定租期1年。3個(gè)月后,甲發(fā)現其事。問(wèn)：甲可否依照《物權法》第34條對乙主張返還原物請求權？答：可以。原因：①乙將乎機出租給丙，租賃期間，乙為手機的間接占有人。②甲為所有權人，乙為現時(shí)的無(wú)權的間接占有人。甲對乙有返還原物請求衩。
例5乙盜竊甲的手機后，將該手機出賣(mài)（贈與）給丙，并完成現實(shí)交付。3個(gè)月后，甲發(fā)現其事。問(wèn)：甲可否依照（物權法）第34條對乙主張返還原物請求權？答：不可以。原因：①乙將手機出賣(mài)給丙并完成現實(shí)交付，乙對手機的占有消滅，乙不再是占有人。②甲為所有權人，但乙并非現時(shí)的無(wú)權占有人，甲對乙無(wú)返還原物請求權。③甲僅能對乙主張侵權損害賠償或不當得利返還。
例6為了與女友乙結婚，甲租賃了一套房屋，約定租期5年。婚后不久，甲死亡，傷心的乙回老家居住了10個(gè)月。丙擅自搬入該房屋居住，乙回來(lái)后始知其事。問(wèn)：乙是否有權依照《物權法》 第245條對丙主張占有返還請求權？答：有權。原因：①根據《合同法》第234條，房屋租賃合同的承租人甲于租賃期間死亡，與甲生前共同居住的人乙法定承受該房屋租賃合同。在這樣的法律關(guān)系下，回老家居住期間，乙仍為該房屋的直接占有人。②丙侵奪乙對房屋的占有，乙可對丙主張占有返還請求權。
(2)空間關(guān)系（即人與物須形成某種場(chǎng)合上的結合關(guān)系）。依此認定占有的取得、維持、 消滅，空間關(guān)系僅為輔助判斷因素，一般社會(huì )觀(guān)念具有核心地位。抄錄幾個(gè)例子：
①將農具暫放于田間回家吃飯；將建筑工具放于工地回家休息；自行車(chē)不上鎖停放于門(mén) 前院內，都不能認為喪失占有。
②停放汽車(chē)于路旁（忘記鎖車(chē)門(mén)，且忘記拔鑰匙），出國數月，占有并不喪失。
③遺失錢(qián)包于車(chē)站，離去15分鐘發(fā)覺(jué)其事，因車(chē)站人來(lái)人往，依社會(huì )觀(guān)念，應認定喪失占有，錢(qián)包成為遺失物（錢(qián)包畢竟不同于汽車(chē))。
④旅客登上飛機后發(fā)現將筆記本電腦遺忘于賓館房間，旅客對電腦的占有喪失，由賓館 取得對該電腦的占有（占有交替)。
(3)時(shí)間關(guān)系（指人和物的結合在時(shí)間上具有相當的持續性；如果人與物的結合，僅有
瞬間或者暫時(shí)的結合關(guān)系，不得認為對物有事實(shí)上的管領(lǐng)力）。依此認定占有的取得、維持、消滅，時(shí)間關(guān)系僅為輔助判斷因素，一般社會(huì )觀(guān)念具有核心地位。抄錄幾個(gè)例子;
①在飯店使用餐具，在圖書(shū)館取閱雜志，均不成立占有。
②從圖書(shū)館將書(shū)借回家中閱讀，將餐具自飯店偷回，分別成立有權占有和無(wú)權占有。
③管領(lǐng)力僅一時(shí)不能行使，占有不因政喪失。如旅客check out (辦理退房手續）之際，發(fā)現筆記本電腦遺忘于賓館房間，旅客對電腦的占有尚未喪失（這和旅客已離開(kāi)并登上飛機的情形不同!）。
④家畜走失，可預期歸來(lái)（如忠誠的狗、聰敏的貓），家畜非遺失物。占有的土地被坪水浸沒(méi)數日，對土地的占有并未喪失。
例7甲在場(chǎng)候機時(shí)睡著(zhù)了，乙取走甲放置午身邊的“Apple Mac Pro 15’Retina”筆記本電腦（價(jià)值 2萬(wàn)兀）并據為己有。①甲雖面如死豬，依照一般社會(huì )觀(guān)念，甲仍為其電腦的占有人。②乙以和平方式剝奪甲對電腦的占有（建立新的占有秩序），以非法據為己有為目的，數額較大，乙構成盜竊罪。
例8甲匆忙登機，將其“Apple Mac Pro 15’Retina”筆記本電腦（價(jià)值2萬(wàn)元）遺忘在候機廳的長(cháng)凳上，飛機起飛后，乙取走該電腦并據為己有。①依照一般社會(huì )觀(guān)念，飛機艙門(mén)關(guān)閉時(shí)，甲對電腦的占有喪失。②乙并未侵害甲的占有，乙的行為構成侵占罪。
例9甲匆忙下飛機，將其“Apple Mac Pro 15'Retina”筆記本電腦（價(jià)值2萬(wàn)元）遺忘在飛機行李架上，鄰座的乙確定甲不再返回，將該電腦取走并據為己有。①甲將電腦徹底遺忘在飛機上，依照—般社會(huì )觀(guān)念，甲對電腦的占有已經(jīng)消滅。②但這和遺忘在公園的長(cháng)凳上、遺忘在火車(chē)行李架上、遺忘在馬路邊并不相同，飛機是一個(gè)相對封閉的空間（賓館的房間、飯店的包間亦同！），應當認定，甲喪失對電腦占有的同時(shí)，航空公司取得對電腦的直接占有（這種情形，稱(chēng)為“占有交替”）③乙以和平方式剝奪航空公貼有，以非法據為己有為目的，數額較大，乙構成盜竊罪。
特別提示
(1)如前所述，心素與體素系占有的兩個(gè)要素，缺一不成立占有。
(2)占有繼承屬于例外。在民法上，為了保護繼承人的利益，被繼承人死亡時(shí)，繼承人就取得被繼承人生前的占有。繼承人是否具有占有的意思（心素），是否具有管領(lǐng)控制的事實(shí)（體素），在所不問(wèn)。
例10甲有某寶石，價(jià)值不菲，交給乙鑒定，乙攜帶該寶石前往實(shí)驗室的途中遭遇車(chē)禍死亡。路人丙見(jiàn)狀將該寶石據為己有。乙的兒子丁（系乙難一的親人）遠在美國，對寶石一事毫不知情。①民法上，乙死亡時(shí)，丁就成為寶石的直接占有人。丁雖缺乏占有的心素與體素，不影響丁于乙死亡時(shí)即取得直接占有。丙侵奪了丁對寶石的直接占有，丁有權依照《物權法》第245條對丁主張占有返還請求權。②須注意：與民法不同，刑法不承認占有繼承。在刑法上，乙死亡時(shí)，乙不是占有人（和民法一樣，刑法不承認死者的占有），丁也不是占有人（與民法不同，刑法不承認占有繼承)，因此丙將寶石據為己有的行為就沒(méi)有侵奪乙或者丁的直接占有， 丙的行為不構成盜竊罪，應定侵占罪（張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），第726頁(yè)；周光權：《刑法各論》(第一版)，第116頁(yè)]。
