五、共同抵押(★★★)
相關(guān)法條
《擔保法解釋》
第75條 同一債權有兩個(gè)以上抵押人的，債權人放棄債務(wù)人提供的抵押擔保的，其他 抵押權人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。
同一債權有兩個(gè)以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒(méi)有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個(gè)財產(chǎn)行使抵押權。
抵押人承擔擔保責任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的 份額。
1.共同抵押的類(lèi)型。
同一債權由兩個(gè)以上的抵押權共同擔保的，稱(chēng)為共同抵押。共同抵押分為按份共同抵押和連帶共同抵押。
(1)按份共同抵押。若兩個(gè)以上的抵押人在設立抵押權時(shí)，分別或者共同與債權人約定各自?xún)H對特定的債權數額承擔擔保責任，為按份共同抵押，債權人行使抵押權時(shí)，只能按照約定的份額行使抵押權（見(jiàn)例1，并請參見(jiàn)2013年試卷三第8題)。
(2)若兩個(gè)以上的抵押人在設立抵押權時(shí)，未與債權人約定債權人行使抵押權的順序與份額，為連帶共同抵押，債權入行使抵押權時(shí)，不受順序與份額的限制，可以就其中的任一抵押權行使擔保權，也有權對所有的抵押權同時(shí)行使擔保物權。
例1甲欠乙100萬(wàn)元。丙以?xún)r(jià)值50萬(wàn)元的汽車(chē)提供抵押時(shí)與乙約定：“丙僅承擔20萬(wàn)元的擔保責任。”丁以?xún)r(jià)值200萬(wàn)元的房屋提供抵押時(shí)與乙約定：“丁僅承擔80萬(wàn)元的擔保責任。”①丙、丁構成按份共同抵押。②甲不對乙履行到期債務(wù)時(shí)，乙對丙的汽車(chē)行使抵押權只能優(yōu)先受償20萬(wàn)元，乙對丁的房屋行使抵押權只能優(yōu)先受償80萬(wàn)元。③按份共同抵押人彼此間無(wú)求償權。丙、丁各自承擔20萬(wàn)元和80萬(wàn)元擔保責任后，均只能向債務(wù)人甲追償，丙、丁彼此不能追償。
2.連帶共同抵押與混合擔保的一個(gè)重要區別：
(1)《物權法》第176條規定，在混合擔保中，若債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設立的抵押或者質(zhì)押，且未沒(méi)有約定債權人行使權利的順序與份額的，債權人行使權利有順序限制，債權人應先對債務(wù)人提供的物保行使抵押權或者質(zhì)權。原因：有保證。對保證人主張債權費時(shí)、費力、費勁。
(2)《擔保法解釋》第75條規定，在連帶共同抵押中，即使債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設立了抵押權，債權人行使權利無(wú)順序限制，即使債權人尚未對債務(wù)人的財產(chǎn)行使抵押權，亦可對第三人的財產(chǎn)行使抵押權。換言之，債權人享有選擇權，可選擇其中之一行使抵押權，也可同時(shí)行使所有或者數個(gè)抵押權（見(jiàn)例2,并請參見(jiàn)2011年試卷四第4題第2問(wèn)）。原因：無(wú)保證。混合擔保中的困擾不存在。
例2甲欠乙100萬(wàn)元。甲以自己價(jià)值200方元的房屋抵押，丙以自己價(jià)值150萬(wàn)元的汽車(chē)抵押。未約定甲之房屋、丙之汽車(chē)抵押擔保的順序和份額。現甲不對乙履行到期債務(wù)，乙欲行使抵押權。①雖然債務(wù)人甲以自己房屋設立抵押權，但乙行使抵押權無(wú)順序限制。乙可不對甲的房屋行使抵押權，而直接對丙的汽車(chē)行使抵押權清償100萬(wàn)元。②但是，若乙放棄對甲的房屋抵押權，根據《擔保法解釋》第75條第1款，丙在乙因此喪失優(yōu)先受償權益范圍內免責。這和混合擔保又是一樣的。
3.共同抵押中追償權的行使。
(1)若是按份共同抵押，抵押人承擔了擔保責任后只能向債務(wù)人追償，不能向其他按份共同抵押人追償（天底下所有的按份責任之間不存在追償權)。
(2)若是連帶共同抵押，抵押人承擔了擔保責任后，追償順序沒(méi)有限制，既可向債務(wù)人全額追償，也可以直接按照內部的份額比例向其他連帶共同抵押人追償(見(jiàn)例3)。
例3甲欠乙100萬(wàn)元，丙以其價(jià)值200萬(wàn)元的房屋設立抵押，丁以其價(jià)值100萬(wàn)元汽車(chē)設立抵押，均未與乙約定各自擔保的順序與份額。現甲不對乙履行到期債務(wù)，乙欲行使抵押權。①丙、丁構成連帶共同抵押，對100萬(wàn)元債務(wù)承擔連帶擔保責任。②若丙承擔了100萬(wàn)元擔保責任，丙既可以向甲追償100萬(wàn)元；也可先不向甲追償，直接按照內部份額達例向丁追償33.3萬(wàn)元。
③丙、丁內部的份額是咋確定出來(lái)的呢？原則上，按丙、丁抵押物價(jià)值的比例確定（詳后)。對于100萬(wàn)元債務(wù)，丙的份額為2/3 [200+(200+100)]；丁的份額為1/3 [100+(200+100)]。
特別提示 (1)在混合擔保、連帶共同抵押中，如何確定提供擔保之第三人的內部份額？《物權法》《擔保法〉〉《擔保法解釋》都沒(méi)有規定，屬于法律漏洞。臺灣民法的規定可作參考。在具體規定出臺前，臺灣的規定可以民法理論的身份填補該漏洞。 (2)臺灣民法第875條之二規定：為同一債權之擔保，于數不動(dòng)產(chǎn)上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：①未限定各個(gè)不動(dòng)產(chǎn)所負擔之金額時(shí)，依各抵押物價(jià)值之比例。②已限定各個(gè)不動(dòng)產(chǎn)所負擔之金額時(shí)，依各抵押物所限定負擔金額之比例。③僅限定部分不動(dòng)產(chǎn)所負擔之金額時(shí)，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價(jià)值之比例。④計算前項第2款、第3款分擔金額時(shí)，各抵押物所限定負擔金額較抵押物價(jià)值為高者，以抵押物之價(jià)值為準。
典型真題
甲公司向乙銀行借款100萬(wàn)元，丙、丁以各自房產(chǎn)分別向乙銀行設定抵押，戊、己分別 向乙銀行出具承擔全部責任的擔保函，承擔保證責任。下列哪些表述是正確的？（12年·卷三·55 題一ABC)
A.乙銀行可以就丙或者丁的房產(chǎn)行使抵押權
B.丙承擔擔保章任后，可向甲公司追償，也可要求丁清償其應承擔的份額
C.乙銀行可以要求戌或者己承擔全部保證責任
D.戊承擔保證責任后，可向甲公司追償，也可要求己清償其應棗擔的份額
[答案解析]①根據《擔保法解釋》第75條丙、丁構成連帶共同抵押，抵押柊人乙行使抵押權無(wú)先后順序限制。故A選項正確。在連帶共同抵押中，某一抵押人承擔擔保責任后，其追償權的行使也無(wú)順序限制。丙承擔擔保責任后，即使未向債務(wù)人甲追償，亦可直接按照內部份額比例向連帶共同抵押人丁追償。故B選項正確。②根據《擔保法解釋》第20條第1款，戊、己構成連帶共同保證。在連帶共同保證中，債權人乙行使保證債權沒(méi)有順序限制，可以請求任一保證人或者全部保證人承擔保證責任。故C選項正確。但是，根據《擔保法解釋》第20條第2款的規定，在連帶共同保證中，某一保證人承擔保證責任后其追償權具有順序限制，其應先向債務(wù)人全額追償，向債務(wù)人不能追償的部分，按照連帶共同保證人內部的份額按比例追償。故D選項錯誤。③先后約有200人問(wèn)道：“合并觀(guān)察，丙、丁、戌、己不是構成《物權法》第176條規定的混合擔保了嘛！前面你說(shuō)過(guò)，混合擔保中，第三人承擔擔保責任后，其追償權沒(méi)有順序限制呀！嗯？”試答兩點(diǎn)：(a)出題人專(zhuān)注于分別觀(guān)察(連帶共同抵押與連帶共同保證)，未曾想到合并觀(guān)察（混合擔保），也有疏漏。(b)本書(shū)前面提到“在混合擔保中，第三人承擔擔保責任后其追償權的行使無(wú)順序限制”，是采納當今有力學(xué)說(shuō)觀(guān)點(diǎn)，并無(wú)具體法律依據（《擔保法解釋》第38條第1款是否繼續有效尚存爭議呢！）。所以，我們或可隱忍一些，略作限制，（針對司考）重新表述為：“在混合擔保中，第三人承擔擔保責任后，在對債務(wù)人追償之前，不能直接向保證人追償。”④記得孟子說(shuō)過(guò)：“予豈好辯哉？予不得已也!”
特別提示
在混合擔保（《物權法》第176條）、連帶共同抵押（《擔保法解釋》第75條）、連帶共同保證（《擔保法解釋》第20條）中，承擔了擔保責任的第三人應如何追償（追償順序）是一個(gè)有爭議的知識點(diǎn)。司法考試的答題標準是：
(1)在混合擔保中，承擔了擔保責任的第三人，其追償權無(wú)順序限制，既可向債務(wù)人全額追償，亦可直接按照內部份額比例向其他擔保人追償。或稍作限制：在對債務(wù)人追償之前，不能對保證人追償。
(2)在連帶共同抵押中，承擔了擔保責任的第三人，其追償權的行使無(wú)順序限制。
(3)在連帶共同保證中，根據《擔保法解釋》第20條第2款，承擔了擔保責任的保證人，其追償權有順序限制，應先向債務(wù)人全額追償，向債務(wù)人不能追償的部分，再按照內部的份額比例向其他連帶共同保證人追償。
六、擔保物權的消滅(★★)
根據《物權法》第177條以及民法理論，在下列情形，擔保物權消滅：
①主債權債務(wù)全部消滅。須注意：若主債權部分消滅，擔保物權并未消滅。
②擔保物權實(shí)現。
③債權人放棄擔保物權。
④擔保物因不可歸責于擔保人的原因毀損、滅失，且無(wú)代位物（保險金、賠償金等)。
⑤混同（指擔保物權人取得擔保物的所有權)。（有例外！《擔保法解釋》第77條)。
⑥免責的債務(wù)承擔時(shí)，未經(jīng)提供物保的第三人書(shū)面同意的。
⑦混合擔保中，債權人放棄債務(wù)人提供的物保，提供擔保的第三人在債權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任。
例：甲以自己的房屋先后給乙、丙設立抵押權，依次辦理了抵押登記，分別擔保300萬(wàn)元和500萬(wàn)元的債權。此后，甲死亡，乙作為唯一的繼承人繼承了甲的房屋。①擔保法解釋》第77條規定：“同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的順序在先的抵押權與該財產(chǎn)尚所有權歸屬同一人時(shí), 該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。”②現第一順位的抵押權人乙同時(shí)成為抵押物的所有權人（混同）,因乙之抵押權繼續存在具有意義（丙對房屋行使抵押權時(shí)，乙可作為第一順位抵押權人分配300萬(wàn)元)，故作為例外，乙的抵押權繼續存在，不因混同而消滅。這種現象又被稱(chēng)為所有權人抵押權。
