1.概念。保證合同，指保證人與債權人約定在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人按照約定 履行債務(wù)或者承擔責任的協(xié)議。
2.保證是合同。
①保證合同的當事人是債權人與保證人。
②保證人須為債務(wù)人以外的第三人。
③債務(wù)人不是保證合同的當事人。債務(wù)人與保證人間的法律關(guān)系可能為委托合同、贈與合同、無(wú)因管理、不當得利等。
3.保證合同成立的方式（《植保法》第13條；《擔保法解釋》第22條)。
①訂立書(shū)面保證合同。
②主合同有保證條款，保證人在主合同上簽字或蓋章的。
③主合同雖無(wú)保證條款，保證人在主合同上以保證人身份簽字或蓋章的。
④第三人單方以書(shū)面形式向債權人出具擔保書(shū)，僨權人接受且未提出異議的。
⑤自然人之間的口頭保證合同，有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明的，也視為保證合同成立（《民通意見(jiàn)》第108條)。
〔I〕甲向乙借款5萬(wàn)元，乙要求甲提供擔保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，他們各自作出以下表示，其中哪些構成保證？（08年·卷三·53題一ABC)
A.丙在甲向乙出具的借據上簽署“保證人丙”
B.丁向乙出具字據稱(chēng)“如曱到期不向乙還款，本人愿代還3萬(wàn)元”
C.戊向乙出具字據稱(chēng)“如甲到期不向乙還款，由本人負責”
D.己向乙出具字據稱(chēng)“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”
[答案解析]①A選項屬于“保證人在主合同上以保證人身份簽名”，當選。②B選項與C選項屬于“第三人單方面向債權人出具擔保書(shū)，債權人接受且未表示異議”，均當選。③D選項屬于設立抵押權的意思表示，不當選。
〔II〕甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬(wàn)元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔保。丙應甲要求同意擔保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬(wàn)元中預先扣除1萬(wàn)元利息，同時(shí)將借款期限和保證期間均延長(cháng)為2年。甲應允，雙方簽字，乙依約將10萬(wàn)元交付給甲。下列哪一表述是正確的？（11年·卷三·11題一B)
A.丙的保證期間為1年B.丙無(wú)須承擔保證責任
C.丙應承擔連帶保證責任D.丙應對10萬(wàn)元本息承擔保證責任
[答案解析]①甲將有丙以保證人身份簽字的借款合同交給乙時(shí)，乙面對的是兩個(gè)生效 的要約（甲借款的要約和丙提供保證要約），假設乙在合同上簽字，則借款合同與保證合同均因乙的承諾并簽名而成立。但事實(shí)并非如此。一方面，乙對甲價(jià)款的要約作出實(shí)質(zhì)性變更(將借款本金由11萬(wàn)元變更為10萬(wàn)元，將價(jià)款期限延長(cháng)為2年），即乙對甲發(fā)出了新的借款要約，但甲予以承諾并簽名，甲、乙10萬(wàn)元的借款合同因此成立。另一方面，乙對丙保證的要約也作出實(shí)質(zhì)性變更（將保證期間延長(cháng)為2年），即乙對丙發(fā)出了新的保證要約，但該新的保證要約并未到達保證人丙（因為甲不是丙的代理人，甲也不是丙的受領(lǐng)使者，甲是乙的傳達使者），丙也就未對乙作出的新的保證要約予以承諾并簽名，乙、丙間的保證合同未成立，丙無(wú)須承擔保證責任。故B選項為唯一正確答案。②本題的難度在于，出題人設置一個(gè)陷阱，把考生的注意力引導到別處去了。《擔保法解釋》第30條規定：“保證期間，債權人與債務(wù)人對主合同數量、價(jià)款、幣種、利率等內容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。”但是，《擔保法解釋》第30條的適用有一個(gè)前提：即保證合同已經(jīng)成立。而現在，這樣的前提不存在。故A選項錯誤；C選項錯誤；D選項錯誤。
4.保證債務(wù)的內容。
①代為履行。在債務(wù)人不對債權人履行非金錢(qián)債務(wù)時(shí)，由保證人按照約卑代為履行。
②賠償責任。不能代為履行，或按照約定不代為履行的，由保證人承擔賠償責任。
例1甲向乙銀行貸款2000萬(wàn)元用于建造辦公樓，丙提供保證，約定丙保證甲專(zhuān)款專(zhuān)用。后因甲將1000萬(wàn)元借款投入股市（丙未盡監督義務(wù)）虧空殆盡，甲不能按期還本付息。①專(zhuān)款專(zhuān)用的義務(wù)具有專(zhuān)屬性，乙不能請求丙承擔代為艟行的責任。②乙有權請求丙對流失的資金承擔補充賠償責任（《擔保法解釋》第26條)。③注意“補充”二字。
例2甲、A、B訂立設立乙公司的協(xié)議，約定各出資萬(wàn)元。丙在該協(xié)議上以保證人身份簽名，注明丙對甲的出資義務(wù)承擔保證責任。乙公司設立后，甲尚欠300萬(wàn)元出資款。①乙有權請求丙對甲的300萬(wàn)元出資義務(wù)承擔連帶賠償責任。②甲抽逃轉移注冊資金的，亦同。③依據:《擔保法解釋》第37條。
5.保證責任的范圍（《擔保法》第21條)。
①有限保證。按照約定，保證人僅對債務(wù)人的部分債務(wù)承擔保證責任。
②無(wú)限保證。保證人對債務(wù)人的全部債務(wù)承擔保證責任。未約定保證范圍或約定不明的。保證人須對主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用承擔保證責任。
6.保證與抵押（質(zhì)押）的區別（見(jiàn)例3和例4)。
例3甲欠乙100萬(wàn)元（假設無(wú)利息），丙以己有的一輛汽車(chē)抵押（質(zhì)押）擔保，辦理了抵押登記 (交付了質(zhì)押的汽車(chē))。甲到期不能清償對乙的100萬(wàn)元債務(wù)，乙對丙的汽車(chē)行使抵押權（質(zhì)權)，汽車(chē)變賣(mài)得款120萬(wàn)元。經(jīng)查，丙欠A和B各100萬(wàn)元也已經(jīng)到期，除了該汽車(chē)，丙無(wú)其他財產(chǎn)。①乙對丙的汽車(chē)享有抵押權，對于抵押的汽車(chē)，乙優(yōu)先于丙的債權人A和B受償。②汽車(chē)變賣(mài)的120萬(wàn)元，乙受償100萬(wàn)元。A和B對剩余的20萬(wàn)元受償。
例4甲欠乙100萬(wàn)元（假設無(wú)利息），丙提供保證，未約定保證范圍。甲到期不能清償對乙的100 萬(wàn)元債務(wù)，乙請求丙承擔保證責任。經(jīng)查，丙欠A和B各100萬(wàn)元也已經(jīng)到期，丙除了一輛價(jià)值120萬(wàn)元的汽車(chē)外，無(wú)其他財產(chǎn)。①保證人丙系以自己的一般責任財產(chǎn)擔保甲對乙的100萬(wàn)元債務(wù)，乙對丙的任何財產(chǎn)均無(wú)優(yōu)先受償權。②若乙、A、B同時(shí)對丙主張債權，汽車(chē)變賣(mài)所得的120萬(wàn)元可以參與分配的方式分配，乙、A、B各分得40萬(wàn)元。
7.保證債務(wù)的從屬性。
為了方便敘舉個(gè)例子說(shuō)明保證債務(wù)的從屬性。例如：甲、乙訂立買(mǎi)賣(mài)合同，約定甲向乙購買(mǎi)價(jià)值50萬(wàn)元的汽車(chē)一輛。乙向甲交付了汽車(chē)，甲一年后一次性支付全部?jì)r(jià)款。為擔保甲對乙負擔的50萬(wàn)元債務(wù)，丙提供保證。
(1)保證債務(wù)從屬性的含義。就上述例子而言，從屬性體現在五個(gè)方面：
①成立上的從屬性。若乙對甲的價(jià)款債權不存在，則丙對乙的保證僨務(wù)也不存在。
②效力上的從屬性。若甲、乙間買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，則乙、丙間保證合同亦因此無(wú)效。
③內容與范圍上的從屬性。乙對丙的保證債務(wù)小于或等于甲對乙的價(jià)款債務(wù)。
④消滅上的從屬性。若甲對乙的價(jià)款債務(wù)全部消滅，丙對乙的保證債務(wù)隨同消滅。
⑤移轉上的從屬性。若乙將對甲的50萬(wàn)元債權讓與給丁，丁同時(shí)取得乙對丙的保證債 權。但有例外，在下列兩種情形下（《擔保法解釋》第28條)，保證債權不隨同債權轉讓?zhuān)?a)丙、乙約定，丙僅對乙承擔保證責任；(b)丙、乙約定，禁止債權轉讓。
(2)保證債務(wù)從屬性之展開(kāi)。
①保證期間，債權轉讓的，保證債權隨同轉讓。但有兩個(gè)例外：(a)約定僅對特定債權人承擔保證責任；（b)約定禁止債權轉讓的（《擔保法》第22條；《擔保法解釋》第28條)。
②保證期間，債務(wù)人經(jīng)僨權人同意轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未 經(jīng)其同意轉讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任，但保證人仍應當對未轉讓部分的債務(wù)承擔保 證責任（《擔保法》第23條；《擔保法解釋》第29條)。
③保證期間，債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主債務(wù)（數量、價(jià)款、幣種、利率、履行期限等）內容，應當取得保證人書(shū)面同意。未經(jīng)保證人同意的：(a)如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人對減輕后的債務(wù)承擔保證責任；（b)如果加重債務(wù)人的債務(wù)，保證人對加重的部分不承擔保證責任；(c)變動(dòng)債務(wù)履行期限，保證期間仍為原合同約定的或者法律規定的期間。
8.保證人資格的限制。
(1)下列主體不得為保證人。其作為保證人訂立的保證合同無(wú)效，但可能存在例外：
①?lài)覚C關(guān)。有例外經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的 除外（《擔保法》第8條)。
②公益性事業(yè)單位或社會(huì )團體。學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人（《擔保法》第9條)。
③企業(yè)法人的職能部門(mén)（保衛科、工會(huì )、科研所)。
(2)企業(yè)法人的分支機構（分公司）以自己的名義提供保證的。
①經(jīng)過(guò)企業(yè)書(shū)面授權的，保證合同有效。(a)由分支機構承擔保證責任；(b)分支機構的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，剩余部分由企業(yè)法人承擔（《擔保法解釋》第17條)。
②未經(jīng)企業(yè)書(shū)面授權的，保證合同無(wú)效。(a)債權人與企業(yè)法人均有過(guò)錯的，各自承擔與其過(guò)錯相應的責任；(b)債權人無(wú)過(guò)錯的，由企業(yè)法人承擔全部締約過(guò)失責任（《擔保法》第29條；《擔保法解釋》第17條)。
9.《公司法》第16條之規定》
①公司為他人提供擔保的，根據公司章程，由董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議。
②公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議(被擔保的股東或者實(shí)際控制人不得參加表決，該項表決由出席會(huì )議的其他股東所持表決權的過(guò)半數通過(guò))。
