1.締約過(guò)失責任含義。
(1)當事人為了訂立合同而接觸或者磋商時(shí)，雖然合同尚未成立，當事人已然進(jìn)人一種特別結合關(guān)系，表現為一方的行為會(huì )對對方的利益產(chǎn)生影響，根據誠實(shí)信用原則，任何一方當事人均負有協(xié)助、照顧、保護、忠實(shí)、通知、保密等先合同義務(wù)。若任何一方基于過(guò)錯違反先合同義務(wù)，給對方造成合理的信賴(lài)利益損失，則構成締約過(guò)失，應承擔賠償對方合理信賴(lài)利益損失的責任，
(2)締約過(guò)失責任與合同自由原則并不矛盾。雙方當事人為締結合同進(jìn)人磋商階段后，根據合同自由原則，任何一方均享有隨時(shí)中止磋商、拒絕訂立合同的自由。只要不違反先合同義務(wù)，就沒(méi)有違約責任。
2.締約過(guò)失責任構成要件有四：
(1)當事人為了訂立合同而接觸或磋商（這是時(shí)間界限，同時(shí)也是主體界限，締約過(guò)失責任僅發(fā)生在磋商當事人之間）。
(2)一方因過(guò)錯違反協(xié)助、照顧、保護、忠實(shí)、通知、保密等先合同義務(wù)。
(3)給對方造成合理的信賴(lài)利益的損失。“信賴(lài)利益的損失”包括:
①締約費用及利息；
②為準備履行合同所支出的合理費用及利息；
③喪失與第三人訂立合同的機會(huì )所遭受的損失。
(4)違反先合同義務(wù)的行為與合理的信賴(lài)利益損失具有因果關(guān)系（見(jiàn)例1)。
例1甲向乙借錢(qián)10萬(wàn)元蓋房，乙不愿意，礙于面子假裝答應。為了表明自己很夠哥們，乙對甲說(shuō): “15天后你到我家去取，錢(qián)沒(méi)問(wèn)題。你抓緊時(shí)間動(dòng)工，不要耽誤。”甲信以為真，立即開(kāi)挖地基，購進(jìn)部分原材料。15天后，甲前往乙家取錢(qián)，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留學(xué)3年，因學(xué)費昂貴，暫無(wú)錢(qián)可借，請海涵!”甲四處借錢(qián)未果，蓋房之日遙遙無(wú)期。①自然人間的借款合同屬于實(shí)踐合同，乙未交付金錢(qián)，甲、乙之間的借款合同未成立。②乙因過(guò)錯違反了忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù)，并因此給甲造成了合理信賴(lài)利益的損失（開(kāi)挖地基、借款、購買(mǎi)原材料會(huì )產(chǎn)生部分沉沒(méi)資本）,應對甲承擔締約過(guò)失責任。
締約過(guò)失VS合同有效 (1)過(guò)去，我國通說(shuō)認為，僅在一方違反先合同義務(wù)導致合同不成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)時(shí)，違反先合同義務(wù)的一方才承擔締約過(guò)失責任；如果合同有效成立，就不能產(chǎn)生締約過(guò)失責任。這一說(shuō)法是不準確的（原因是：大家都在抄）現在：①我們只能說(shuō)：當事人違反先合同義務(wù)的行為往往導致合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)。②我們也只能說(shuō)若合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，因無(wú)有效合同，故當事人不得主張違約責任，只能主張締約過(guò)失責任、侵權責任或者不當得利返還。 (2)正確的觀(guān)點(diǎn)是：即使合同已經(jīng)成立并生效，只要一方因過(guò)錯違反先合同義務(wù)并給他方造成合理信賴(lài)利益的損失，就構成締約過(guò)失責任（見(jiàn)例2)。
例2北京的甲公司與天津的乙公司約定于某日在海口簽訂合同。后甲公司董事長(cháng)應自己女秘書(shū)的要求決定改于哈爾濱簽訂合同，甲公司忘記通知乙公司。結果，乙公司一行八人乘飛機到達海口后才得知情況，輾轉到達哈爾濱后憤憤然與甲公司簽訂了合同。①甲、乙的合同有效成立；②甲公司因過(guò)錯違反了通知、照顧等先合同義務(wù)：③乙公司因此遭受合理的信賴(lài)利益損失；④乙公司有權要求甲公司承擔締約過(guò)失責任。
3.《合同法解釋(二)》規定的頗具特色的締約過(guò)失責任。最高人民法院發(fā)揚“一不怕苦、二不怕死”的革命精神，在《合同法解釋(二)》第8條中開(kāi)創(chuàng )性地設立了一種十分“獨特”的締約過(guò)失責任形態(tài)，應予了解（見(jiàn)例3)。
例3甲公司與韓國的乙公司簽訂了在南海合作開(kāi)發(fā)天然氣的合同，約定由甲公司辦理相關(guān)批準手續。乙公司將主要設備運往南海開(kāi)發(fā)區域并安裝后，甲公司依然沒(méi)有辦理有關(guān)手續。①甲的行為構成締約過(guò)失。乙公司有權起訴，要求法院判決由自己去辦理有關(guān)審批手續。問(wèn)題：乙為什么不能請求法院判決甲公司去辦理批準手續呢？答曰：甲公司違反的是先合同義務(wù)。先合同義務(wù)的特點(diǎn)是：(a)違反先合同義務(wù)的，對方有權請求損害賠償；(b)但先合同義務(wù)不得訴請強制履行。That’s why! ②如果甲公司未能辦理相關(guān)手續，則合同未生效，乙公司有權請求甲公司賠償設備往返費用、裝卸費用等實(shí)際損失（合理的信賴(lài)利益損失)。③如果甲公司成功辦理批準手續，合同生效，乙公司仍有權請求甲公司賠償辦理手續的費用等損失（仍為合理的信賴(lài)利益損失)。
典型真題
〔I〕甲公司在與乙公司協(xié)商購買(mǎi)某種零件時(shí)提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買(mǎi)。乙公司完成樣品后，甲公司因經(jīng)營(yíng)戰略發(fā)生重大調整，遂通知乙公司：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項是正確的？（07年·卷三·4題一D)
A.曱公司構成違約，應當賠償乙公司的損失
B.甲公司的行為構成締約過(guò)失，應當賠償乙公司的損失
C.甲公司的行為構成侵權行為，應當賠償乙公司的損失
D.甲公司不應賠償乙公司的任何損失
[答案解析]甲、乙已經(jīng)進(jìn)入磋商階段，彼此均負有先合同義務(wù)。但甲并無(wú)違反先合同義務(wù)的行為，相反，甲已經(jīng)盡到了照顧、忠實(shí)、告知等先合同義務(wù)，明確表示“只有乙公司先行制造由符合要求的樣品后，才能考慮批量購買(mǎi)”，故甲不承擔締約過(guò)失責任，B選項錯誤。須注意：根據合同自由原則，進(jìn)入合同磋商的任何一方均享有隨時(shí)終止磋商的自由，只要沒(méi)有同時(shí)違反先合同義務(wù)，就無(wú)須承擔任何責任。因為合同未成立，談不上違約責任，故 A選項錯誤。甲并無(wú)侵權行為，乙遭受的損失屬于市場(chǎng)風(fēng)險，應由乙自己承擔，故C選項錯誤，D選項正確。
〔II〕甲、乙同為兒童玩具生產(chǎn)商。六一節前夕，丙與甲商談進(jìn)貨事宜。乙知道后向丙提出更優(yōu)惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報價(jià)高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經(jīng)比較與乙簽約，丁隨即終止與甲的談判，甲因此遭受損失。對此，下列哪一說(shuō)法是正確的？（10年·卷三·12題一C)
A.乙應對甲承擔締約過(guò)失責任
B.丙應對甲承擔締約過(guò)失責任
C.丁應對甲承擔締約過(guò)失責任
D.乙、丙、丁無(wú)須對甲承擔締約過(guò)失責任
[答案解析]①原則上，締約過(guò)失責任只能成立于磋商合同的當事人之間，甲、乙之間并未進(jìn)入磋商階段，因此二者之間不成立締約過(guò)失責任，故A選項錯誤。②根據合同自由原則，進(jìn)入合同磋商的任何一方均有隨時(shí)退出磋商的自由。因此若丙無(wú)違反先合同義務(wù)的行為，丙退出與甲的磋商，另行選擇與乙訂立合同，丙就無(wú)須對甲承擔締約過(guò)失責任。故B選項錯誤。③根據《合同法》第42條，丁的行為構成惡意磋商，應對甲因此造受的信賴(lài)利益損失承擔締約過(guò)失責任，故C選項正確。須說(shuō)明：丁系受乙的指示，并因此給甲造成純粹經(jīng)濟損失，乙、丁是否構成共同侵權，應對甲承擔連帶損害賠償責任，屬于另一個(gè)問(wèn)題（按照 《侵權責任法》的規定，可作如此認定）。但是，在目前的法律制度下，尚不能認為乙、丁共同構成締約過(guò)失責任（當然，未來(lái)的法律制度可以朝這個(gè)方向發(fā)展）。④根據前述內容，亦可認定D選項錯誤。
