相關(guān)法條
《合同法》
第73條 因債務(wù)人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權，但該債權專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務(wù)人負擔。
《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬?/strong>
第11條 債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務(wù)人的債權合法；
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；
(三)債務(wù)人的債權已到期；
(四)債務(wù)人的債權不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權。
第12條 合同法第73條第1款規定的專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權，是指基于扶養關(guān)系、撫養關(guān)系、贍養關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權和勞動(dòng)報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第13條 合同法第73條規定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實(shí)現。
次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。
〔如上圖：假設甲為債權人，乙為債務(wù)人，丙為次債務(wù)人（乙的債務(wù)人)。〕甲之代位權 成立的要件有四：
①債權人對債務(wù)人的債權合法、有效（不能過(guò)了訴訟時(shí)效)、到期。
②債務(wù)人對次債務(wù)人的金錢(qián)債權合法、有效、到期。
③債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的金錢(qián)債權，并因此損害債權人的債權（債務(wù)超過(guò)說(shuō))。
④債務(wù)人對次債務(wù)人的僨權不具有專(zhuān)屬性。
下面對代位權成立的構成要件略作解釋?zhuān)?/p>
1.債權人對債務(wù)人的債權合法、有效（不能過(guò)了訴訟時(shí)效)、到期。
(1)甲對乙的債權須合法、有效。①若甲對乙債權巳過(guò)訴訟時(shí)效期間，甲無(wú)代位權。②非法的債權（如賭債），甲無(wú)代位權。③若非法債權背后存有合法債權，該合法債權仍有代位權（見(jiàn)例)。
(2)甲對乙的債權已經(jīng)到期。①這是代位權與撤銷(xiāo)權的重大區別。②例外：即使甲對乙的債權尚未到期，若甲確有“保存”乙對第三人債權的必要，可行使代位權。例如：(a)乙對丙之債權的訴訟時(shí)效期間快要屆滿(mǎn)，需要甲通過(guò)行使代位權以中斷其訴訟時(shí)效的；(b)丙破產(chǎn)，乙未申請破產(chǎn)債權的，甲可以行使代位權，以自己的名義申報乙對丙的破產(chǎn)債權。
例 甲工廠(chǎng)借給乙工廠(chǎng)100萬(wàn)元，丙欠乙工廠(chǎng)200萬(wàn)元，已經(jīng)到期。乙未對丙采取任何法律措施，又無(wú)其他財產(chǎn)，故一直未按期償還對甲的借款。①甲、乙間的借款合同屬于非法拆借，借款合同無(wú)效，甲對乙之借款合同債權是非法債權，無(wú)代位權。②甲有權請求乙返還本金（不當得利返還請求權)，這個(gè)債是合法的，有代位權。③基于甲對乙的不當得利返還請求權，甲可對次債務(wù)人丙行使代位權。
2.債務(wù)人對次債務(wù)人的金錢(qián)債權合法、有效、到期。①司法考試的答題標準是，甲可代位行使的權利，僅限于乙對丙的金錢(qián)債權。②乙對丙的非金錢(qián)請求權（如返還原物請求權、移轉不動(dòng)產(chǎn)物權的債權），甲均無(wú)權行使代位權。
3.債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的金錢(qián)債權，并因此損害債權人的債權（債務(wù)超過(guò)說(shuō))。
(1)“怠于”的含義。只要乙未對丙起訴或者申請仲裁，就屬于怠于行使到期金錢(qián)債權。
(2)損害甲之債權的判斷標準。采“債務(wù)超過(guò)說(shuō)”，即乙除了對丙的金錢(qián)債權之外，乙的其他財產(chǎn)不足以清償對甲的債務(wù)。
(3)即使乙、丙間的合同約定了仲裁協(xié)議，不妨礙甲以起訴方式行使代位權（原因：因仲裁條款具有相對性，只能約束乙和丙）。
4.債務(wù)人對次債務(wù)人的債權不具有專(zhuān)屬性。乙對丙的下列金錢(qián)債權具有專(zhuān)屬性，甲不得代位行使（《合同法解釋(一)》第12條）：
(1)基于人身傷害產(chǎn)生的損害賠償請求權；
(2)基于身份關(guān)系產(chǎn)生的債權，如基于扶養關(guān)系、撫養關(guān)系、贍養關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權；
(3)基于勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的僨權，如勞動(dòng)報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費等債權；
(4)人壽保險合同的保險金請求權。
典型真題
甲欠已20萬(wàn)元到期無(wú)力償還，其父病故后遺有價(jià)值15萬(wàn)元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯(lián)系，希望以房抵債。甲便對好友丙說(shuō):“反正這房子我繼承了也要拿來(lái)抵債，不如送給你算了。” 二人遂訂立贈與協(xié)議。下列哪些說(shuō)法是錯誤的？（06年·卷三·51題一CD)
A.乙對甲的行為可行使債權人撤銷(xiāo)權
B.乙可主張贈與協(xié)議無(wú)效
C.乙可代位行使甲的繼承權
D.丙無(wú)權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償
[答案解析]①根據《合同法》第52條的規定，惡意串通損害第三人利益的合同無(wú)效。本題正是如此，應認定甲、丙的贈與合同屬于惡意串通損害乙的利益，故乙可主張贈與協(xié)議 無(wú)效。故B選項正確，不當選。②根據《合同法》第74條，本題符合債權人撤銷(xiāo)的構成要件，故A選項正確，不當選。須注意：民法學(xué)得比較好的人會(huì )提出疑問(wèn)：A選項和B選項彼此矛盾！既然甲、丙的贈與合同無(wú)效，還撤銷(xiāo)了干嘛！豈不多此一舉？如果民法學(xué)得再好一點(diǎn)，就會(huì )接觸到“無(wú)效法律行為的撤銷(xiāo)”這一理論。如果撤銷(xiāo)一個(gè)無(wú)效的法律行為并非多此一舉，那么撤銷(xiāo)權人就可以撤銷(xiāo)一個(gè)無(wú)效的法律行為。該理論還被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現。出題人知道這一點(diǎn)。故在司法考試中，A選項和B選項可以同真，不矛盾。③根據《合同法解釋(一)》第12條的規定，專(zhuān)屬于債務(wù)人的權利，債權人不得代位行使。甲享有的繼承權是具有專(zhuān)屬性的權利，甲的債權人乙不得代位行使。故C選項錯誤，當選。④《合同法》第191條規定：“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內承擔與出賣(mài)人相同的責任。贈與人故意不告知或者保證無(wú)瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠樓責任。”故D選項錯誤，當選（錯誤原因：以偏概全）。
